Pensiero sistematico e concetto di sistema nella giurisprudenza sviluppati sul modello del diritto privato tedesco

INDICE




Canaris, il sistema e la giurisprudenza di Giovanni
Varanese v

Prefazione alla seconda edizione 3

Prefazione alla prima edizione 5

[Introduzione] 7

§ 1. La funzione del pensiero sistematico nella giurispru-
denza
II. Le qualità dell'ordine e dell'unità come caratteristiche
del concetto generale di sistema 9
II. La coerenza valutativa e l'unità interna dell'ordinamento
giuridico come fondamento del sistema giuridico 12
II. 1. Coerenza ed unità come premesse teoretico-scientifi-
che ed ermeneutiche 12
II. 2. Coerenza ed unità come emanazioni e postulati del-
l'idea di diritto 14

§ 2. Il concetto di sistema
II. Concetti di sistema non giustificabili sulla base dell'idea
della coerenza valutativa e dell'unità interna dell'ordina-
mento giuridico 19
II. 1. Il sistema «esterno» 19
II. 2. I sistemi dei concetti fondamentali «puri» 20
II. 3. Il sistema logico-formale 21
II. 3. a) Il sistema logico della giurisprudenza dei concetti 21
II. 3. b) Il sistema assiomatico-deduttivo nel senso della lo-
gica 27
II. 4. Il sistema come connessione di problemi 31
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II. 3. a) Il concetto di sistema di Max Salomon 31
II. 3. b) La concezione di Fritz von Hippel 34
II. 5. Il sistema delle relazioni della vita 36
II. 6. Il «sistema di risoluzione dei conflitti» secondo Heck
e la giurisprudenza degli interessi 37
II. 3. a) La posizione della giurisprudenza degli interessi
sull'idea dell'unità del diritto 38
II. 3. b) Le debolezze del concetto di sistema della giuri-
sprudenza degli interessi 42
II. Lo sviluppo del concetto di sistema partendo dalle idee
di coerenza valutativa ed unità interna dell'ordinamento
giuridico 44
II. 1. Il sistema come ordinamento assiologico o teleologico 44
II. 2. Il sistema come ordinamento di «princípi generali del
diritto» 50
II. 3. a) I vantaggi dei «princípi generali del diritto» nella
formazione del sistema rispetto a norme, concetti,
istituti giuridici e valori 52
II. 3. b) Il modus operandi dei «princípi generali del di-
ritto» nella costruzione del sistema 57
II. 3. c) Le differenze dei «princípi generali del diritto» ri-
spetto agli assiomi 64

§ 3. Il carattere aperto del sistema
III. L'apertura del «sistema scientifico» come incompiutezza
della conoscenza scientifica 70
III. Il carattere aperto del «sistema oggettivo» come mu-
tabilità dei valori fondamentali dell'ordinamento giuri-
dico 70
III. L'importanza del carattere aperto del sistema per le pos-
sibilità del pensiero sistematico e della formazione del
sistema nella giurisprudenza 72
IV. I presupposti delle trasformazioni del sistema ed il rap-
porto fra le variazioni del sistema oggettivo e le varia-
zioni del sistema scientifico 73
IV. 1. Mutamenti del sistema «oggettivo» 75
IV. 2. Mutamenti del sistema «scientifico» 81

§ 4. La mobilità del sistema
III. Le caratteristiche del «sistema mobile» secondo Wil-
burg 83
III. Sistema mobile e concetto generale di sistema 85
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III. Sistema mobile e diritto vigente 87
IV. 1. La sostanziale prevalenza delle parti immobili del sistema 87
IV. 2. L'esistenza di parti mobili del sistema 88
IV. Il significato legislativo e metodologico del sistema mobile 90
IV. 1. Il sistema mobile e l'esigenza di una differenziazione
piú forte 90
IV. 2. Sistema mobile e clausola generale 92
IV. 3. La posizione intermedia del sistema mobile tra clau-
sola generale e fattispecie rigida e la necessità di collegare
queste tre possibilità di configurazione 93

§ 5. Sistema e ottenimento del diritto
III. Classificazione sistematica e scoperta del contenuto te-
leologico 100
IV. 1. La «interpretazione sistematica» 102
IV. 2. Colmare le lacune basandosi sul sistema 108
III. L'importanza del sistema per la salvaguardia dell'unità
valutativa e della coerenza nella Rechtsfortbildung 110
IV. 1. Evitare le contraddizioni valutative 111
IV. 2. L'accertamento delle lacune 112
III. Il contenuto valutativo delle costruzioni legali 114
IV. I limiti dell'ottenimento del diritto che si basa sul sistema 119
IV. 1. La necessità di controllo teleologico 119
IV. 2. La possibilità di un perfezionamento del sistema 120
IV. 3. Correttezza sistematica e giustizia materiale 121
IV. 4. I limiti della formazione del sistema come limiti del-
l'ottenimento del diritto che si basa sul sistema 125

§ 6. I limiti della formazione del sistema
III. Rotture del sistema 127
IV. 1. Rotture del sistema come antinomie di valutazione
ed antinomie di princípi 127
IV. 2. Delimitazione delle antinomie di valutazione ed an-
tinomie di princípi rispetto a fenomeni affini 128
IV. 2. a) Rispetto alle differenziazioni valutative 128
IV. 2. b) Rispetto ai limiti immanenti di un principio 129
IV. 2. c) Rispetto alla combinazione di princípi 129
IV. 2. d) Rispetto ai contrasti fra i princípi 130
IV. 3. Le possibilità di evitare antinomie valutative o di
princípi mediante la Rechtsfortbildung 131
IV. 2. a) Le possibilità dell'interpretazione sistematica 132
IV. 2. b) Le possibilità di integrazione sistematica delle lacune 134
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IV. 2. c) I limiti dell'eliminazione delle antinomie di valu-
tazioni e di princípi mediante la Rechtsfortbildung 135
IV. 4. La problematica della vincolatività delle norme con-
trarie al sistema ed il legame del legislatore all'idea di
sistema 138
IV. 2. a) La soluzione con l'ausilio dell'assunto di una «la-
cuna di collisione» 139
IV. 2. b) La soluzione con l'ausilio del principio costitu-
zionale di eguaglianza 143
IV. 5. L'importanza delle rotture del sistema per le possibi-
lità del pensiero sistematico e della costruzione del
sistema nella giurisprudenza 149
III. Norme estranee al sistema 150
IV. 1. Norme estranee al sistema come violazione del prin-
cipio dell'unità dell'ordinamento giuridico 150
IV. 2. Interpretazione e validità delle norme estranee al sistema 152
III. Lacune del sistema 153
IV. 1. Lacune del sistema come lacune di valutazione 153
IV. 2. Lacune del sistema come vie d'irruzione per modi di
pensare di tendenza non sistematica 154

§ 7. Pensiero sistematico e topica
II. Caratterizzazione della topica 157
II. 1. Topica e pensiero problematico 157
II. 2. Topica e legittimazione delle premesse tramite '' '
o common sense 160
II. La portata della topica per la giurisprudenza 162
II. 1. Critica fondamentale della topica 162
II. 1. a) L'inutilizzabilità del ramo «retorico» della topica 162
II. 1. b) Il fallimento della topica nei confronti del pro-
blema giuridico della validità e della vincolatività 163
II. 1. c) La topica come dottrina del giusto agire e la giu-
risprudenza come scienza del giusto comprendere 166
II. 2. Possibilità che restano per la topica 171
II. 1. a) La topica come espediente in caso di mancanza di
valutazioni legali sufficienti, in particolare in caso
di lacune 172
II. 1. b) La topica come procedimento funzionale in caso
di riferimento della legge al «common sense» ed
in caso di decisioni equitative 172
II. 3. La reciproca integrazione e compenetrazione tra pen-
siero sistematico e pensiero topico 173
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§ 8. Tesi 177

Pasquale Femia
Nota di lettura. Voltare le spalle al destino: sistema aperto
o aperture sistematiche 185